บริษัทต่างประเทศที่จะเข้ามาลงทุนประกอบธุรกิจในบ้านเรา มักมีคำถามคล้ายๆ กันว่ารูปแบบองค์กร

ที่เหมาะสมควรจัดตั้งในรูปแบบใด (จึงประหยัดภาษี)

ในภาพกว้างๆ คงสรุปรูปแบบหลักๆได้ 5ประเภท

(1)จดทะเบียนจัดตั้งเป็นบริษัทใหม่ในประเทศไทย (2)

(2)เปิดสาขาในไทย

(3)ตั้งเป็นกิจการร่วมค้า (Joint Venture)

(4)ตั้งตัวแทนจำหน่าย (Distributor)

(5)ตั้งสำนักผู้แทน (Representative Office)

ถามว่ารูปแบบใดดีกว่ากัน?

คงต้องมองกันในหลายแง่มุมและว่ากันยาวซะแล้ว!

1.การจดทะเบียนจัดตั้งบริษัทขึ้นมาใหม่

แนวทางนี้จะเสมือนเป็นการเข้ามาปักรากปักฐานอยู่นาน

ตัวอย่างเช่น บริษัท ยูโนแคล (ประเทศไทย) จำกัด ได้รับสัมปทานขุดเจาะสำรวจและผลิตปิโตรเลียมใน

อ่าวไทยเป็นเวลา 30ปี

บริษัท โตโยต้า (ประเทศไทย) จำกัด เข้ามาตั้งฐานการผลิตรถยนต์ที่ กบินทร์บุรี เพื่อส่งออกและจำหน่าย

ในประเทศไทยเป็นต้น

การเลือกตัดสินใจลงทุนในระยะยาวในประเทศใดประเทศหนึ่งเช่นนี้ มีเหตุผลปัจจัยหลายประการ อาทิ

เสถียรภาพทางการเมือง โครงสร้างพื้นฐานที่เอื้อต่อการลงทุน อัตราค่าจ้างแรงงาน การควบคุมการไหล

เข้าออกของเงินตราต่างประเทศและภาระภาษีอากรเป็นต้น

กล่าวในแง่ของภาษีอากร ข้อดีของการจัดตั้งบริษัทขึ้นใหม่ จะมีผลให้บริษัทใหม่ มีสถานะเป็นคนละหน่วย

ภาษี (tax entity) กับบริษัทแม่ในต่างประเทศ ดังนั้น รายจ่ายต่างๆ ที่บริษัทแม่ในต่างประเทศเรียกเก็บจาก

บริษัทในเครือในประเทศไทย จึงสามารถนำมาหักเป็นรายจ่ายในประเทศไทยได้ทั้งจำนวน ทำให้กำไรสุทธิ

ในไทยลดลงและเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลต่ำลงเช่นกัน

ตัวอย่างของรายจ่ายที่คัดมาจากสำนักงานใหญ่ ได้แก่ ค่าที่ปรึกษาทางเทคนิค ดอกเบี้ยเงินกู้ยืม

เงินเดือนค่าจ้างของผู้เชี่ยวชาญต่างประเทศที่ถูกส่งเข้ามาช่วยเหลือหรือช่วยปฏิบัติงานต่างๆ ในประเทศไทย

เป็นต้น กรณีดังกล่าวจึงเป็นช่องทางหนึ่งที่ใช้เป็นเครื่องมือในการถ่ายโอนกำไรออกจากประเทศไทยโดย

ปลอดจากภาระภาษีโดยเฉพาะในกรณีที่อัตราภาษีเงินได้นิติบุคคลที่เหลื่อมล้ำกันของทั้ง 2ประเทศคู่ค้า

แต่ข้อเสียของรูปแบบองค์กรในลักษณะนี้ก็คือ จะต้องมีการชำระบัญชีเมื่อเลิกกิจการ ซึ่งอาจเป็นสาเหตุ

ให้ถูกออกหมายเรียกทำการตรวจสอบภาษีได้ ซึ่งหลายบริษัทต้องน้ำตาตกในการถูกปรับภาษีเพิ่มเติม

ในตอนจบนี่แหละ!

2.เปิดเป็นสาขาหรือสำนักงานชั่วคราวในไทย

กรณีนี้ก็คือ การประกอบกิจการในประเทศไทยตามนัยมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร โดยการขอ

อนุญาตประกอบกิจการในไทยในช่วงระยะเวลาหนึ่งๆ ตามอายุของโครงการ เช่น การสร้างสะพานข้าม

แม่น้ำเจ้าพระยาตามสัญญาจ้าง 3 ปี เป็นต้น โดยการส่งลูกจ้าง ผู้ทำการแทน หรือผู้จัดการสาขา เป็น

ตัวแทนเข้ามาบริหารงานของกิจการในประเทศไทย

ในบางกิจการอาจติดข้อจำกัดของกฎหมายและใบอนุญาต เช่น กรณีของการเปิดสาขาของธนาคาร

ต่างประเทศเป็นต้น

ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ การเปิดสาขาหรือขออนุญาตตั้งสำนักงานชั่วคราวดังกล่าว ก็ยังถือว่า

บริษัทต่างประเทศรายนั้นๆ มีสัญชาติตามบริษัทแม่ (head office) กรณีจึงสามารถใช้สิทธิประโยชน์ต่างๆ

ตามข้อบทในอนุสัญญาภาษีซ้อนที่ประเทศไทยทำไว้กับบริษัทแม่ได้ เช่น การลดหรือยกเว้นภาษีเงินได้ใน

บางกรณี ฯลฯ ในทางกลับกัน กรณีก็อาจทำให้สาขาของบริษัทต่างประเทศเสียสิทธิในการประกอบกิจการ

ในบางประเภทธุรกิจที่สงวนไว้แก่คนไทยเช่นกัน

กรณีที่บริษัทต่างประเทศดังกล่าว มีถิ่นที่อยู่ในประเทศที่ได้ทำความตกลงว่าด้วยการยกเว้นการเก็บภาษีซ้อน

ไว้กับประเทศไทย (ขณะนี้มี 43 ประเทศ) บางอนุสัญญากำหนดระยะเวลาเข้ามาดำเนินธุรกิจน้อยกว่า 6 เดือน

ก็ไม่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลจากกำไรสุทธิที่ได้รับจากการประกอบกิจการในไทย ก็เป็นอีกช่องทางหนึ่งในการเลือกรูปแบบองค์กร

เพื่อวางแผนประหยัดภาษีได้เช่นกัน

ตัวอย่างเช่น บริษัทต่างประเทศเข้ามาตั้งสาขาประกอบธุรกิจในไทย โดยบริษัทแม่ในต่างประเทศนำเงิน

มาลงทุนถือหุ้นในบริษัทไทยแห่งหนึ่ง เมื่อบริษัทแม่ได้รับเงินปันผลจากการถือหุ้นดังกล่าว

กรมสรรพากรได้วางแนวปฏิบัติว่าไม่ต้องนำเงินปันผลดังกล่าวมารวมในการคำนวณกำไรสุทธิของสาขา

ในไทย คงมีภาระเพียงถูกหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่าย ตามมาตรา 70แห่งประมวลรัษฎากรในอัตรา 10%เท่านั้น (ถือเป็น final tax)

3.การตั้งเป็นกิจการร่วมค้า (Joint Venture)

เหตุผลในการขอตั้งเป็นกิจการร่วมค้า โดยทั่วไปเป็นเพราะบริษัทมากกว่า 2 แห่งขึ้นไป มีเทคโนโลยีและ

ความสามารถแตกต่างกันคนละด้าน จึงต้องเข้าร่วมประมูลงานหรือร่วมมือกันดำเนินงานให้โครงการ

สำเร็จลุล่วงลง เช่น โครงการประมูลงานก่อสร้างสะพานพระราม 9 บริษัท A เก่งงานด้านการก่อสร้าง

ฐานรากในแม่น้ำเจ้าพระยา ส่วนบริษัท B เก่งงานด้านการก่อสร้างตัวสะพาน ซึ่งต้องใช้เทคโนโลยีชั้นสูง

ในการขึงลวดสลิงเพื่อพยุงตัวสะพานเอาไว้เป็นต้น

กรมสรรพากรได้วางแนวปฏิบัติว่าลักษณะของกิจการร่วมค้าจะต้องเข้าเกณฑ์หนึ่งเกณฑ์ใดดังนี้

(1) มีการร่วมกัน ไม่ว่าจะเป็นเงิน ทรัพย์สิน แรงงานหรือเทคโนโลยีหรือร่วมกันในผลกำไรหรือขาดทุน

อันจะพึงได้ตามสัญญาที่ร่วมกันทำกับบุคคลภายนอกหรือ

(2) ได้ร่วมกันทำสัญญากับบุคคลภายนอกโดยระบุไว้ในสัญญานั้นว่าเป็นกิจการร่วมค้าหรือ

(3) ได้ร่วมกันทำสัญญากับบุคคลภายนอก โดยสัญญานั้นกำหนดให้ต้องรับผิดร่วมกันในงานที่ทำ ไม่ว่า

ทั้งหมดหรือบางส่วน และต้องรับค่าตอบแทนตามสัญญาร่วมกัน โดยสัญญานั้นไม่ได้แบ่งแยกงานและ

ค่าตอบแทนระหว่างกันไว้อย่างชัดเจน

ข้อเสียของกิจการร่วมค้าก็คือ ผู้ร่วมค้าแต่ละรายไม่อาจใช้สิทธิประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อน ตาม

สัญชาติของผู้ร่วมค้ารายนั้นๆ เพราะประมวลรัษฎากรถือว่ากิจการร่วมค้า เป็นหน่วยภาษีใหม่ แยกต่าง

หากจากผู้ร่วมค้าแต่ละราย เช่น กิจการร่วมค้าระหว่างบริษัท J (ญี่ปุ่น) +บริษัท G (เยอรมัน)เป็นต้น

นอกจากนั้นกรณีโครงการของกิจการร่วมค้ามีผลการดำเนินงานเป็นขาดทุนสุทธิ

กรณีก็ไม่อาจนำหรือโอนผลขาดทุนดังกล่าวไปหักเป็นรายจ่ายของผู้ร่วมค้าแต่ละราย ตามนัย

มาตรา 65 ตรี (12)แห่งประมวลรัษฎากรเช่นกันเพราะเป็นคนละหน่วยภาษีกัน

ในการวางแผนภาษี จึงต้องชั่งใจข้อดี/ข้อเสียว่าจะจัดเป็นรูปแบบองค์กรในลักษณะนี้หรือไม่ ทางออกก็คือ

ถ้าจับมือกันอย่างหลวมๆ กรณีก็จะถือเป็น Consortium ซึ่งกรมสรรพากรวางแนวทางให้ผู้ร่วมค้าแต่ละราย

ต้องแบ่งแยกรายได้รายจ่ายของโครงการร่วมทุน เพื่อนำไปเสียภาษีในนามของผู้ร่วมค้าแต่ละรายโดยตรง

ลักษณะของ Consortium เช่น ในสัญญาว่าจ้างมิได้ใช้ชื่อว่ากิจการร่วมค้า

หรือในสัญญาว่าจ้างจะมีการแยกงานแยกรายได้ค่าจ้างออกต่างหากเป็นของผู้ร่วมค้าแต่ละรายโดยตรง

เป็นต้น

4.การตั้งตัวแทนจำหน่าย (Distributor)

ตัวอย่างเช่น บริษัท กันยงอิเล็กทริค จำกัด (ตัวแทนจำหน่ายเครื่องใช้ไฟฟ้ายี่ห้อมิตซูบิชิของญี่ปุ่น)

บริษัท ดีทแฮล์ม (ประเทศไทย) จำกัด บริษัท ล็อกซเล่ย์จำกัดเป็นต้น

กรณีดังกล่าวอาจเป็นเพราะตลาดบ้านเรายังมีขนาดเล็กไม่คุ้มค่าต่อการยกทัพเข้ามาเองโดยตรง

ปัญหาของการตั้งตัวแทนจำหน่ายก็คือ ประเด็นการตีความว่าบริษัทไทยที่เป็นตัวแทนขายเหล่านั้น

จะเข้าลักษณะเป็นผู้ทำการแทนที่ไม่อิสระ ตามนัยมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากรหรือไม่ หากใช่

บริษัทไทยดังกล่าวจะต้องมีหน้าที่และความรับผิดในการยื่นแบบแสดงรายการชำระภาษีเงินได้นิติบุคคล

(ภ.ง.ด.50)แทนบริษัทต่างประเทศ

ในการวางแผนภาษีของบริษัทไทยดังกล่าว จึงต้องชั่งใจว่าจะประกอบกิจการในลักษณะซื้อมาขายไป

หรือจะเลือกเป็นตัวแทนขายซึ่งต้องเสี่ยงต่อการตีความเป็นผู้ทำการแทนตามมาตรา 76ทวินั่นเอง

5.การจัดตั้งสำนักผู้แทน (representative office)

การขอจัดตั้งสำนักผู้แทนของนิติบุคคลต่างประเทศ จะต้องเป็นไปตามข้อกำหนดในประกาศสำนัก

นายกรัฐมนตรี พ.ศ.2529 ส่วนในแง่ภาษีอากรจะต้องเป็นไปตามแนวปฏิบัติของกรมสรรพากร ซึ่งโดย

หลักการจะไม่มีการจัดเก็บภาษีใดๆจากสำนักผู้แทนดังกล่าวเว้นแต่จะมีการประกอบธุรกรรมทางการค้า

ตัวอย่างหน้าที่ความรับผิดชอบของสำนักผู้แทน เช่น การตรวจสอบและควบคุมคุณภาพและปริมาณของ

สินค้าที่สำนักงานใหญ่ซื้อหรือจ้างผลิตในประเทศ การให้คำแนะนำต่างๆ เกี่ยวกับตัวสินค้าของสำนักงาน

ใหญ่ที่จำหน่ายแก่ตัวแทนจำหน่ายหรือผู้ใช้สินค้า การเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารต่างๆ เกี่ยวกับสินค้าหรือ

บริการใหม่ของสำนักงานใหญ่ และการรายงานความเคลื่อนไหวทางธุรกิจในประเทศไทยให้สำนักงานใหญ่

ทราบ

6. สรุปข้อดี ข้อเสียของรูปแบบองค์กรในลักษณะต่างๆของบริษัทต่างประเทศได้ดังนี้

รูปแบบองค์กรข้อดีข้อเสีย1. การตั้งบริษัทใหม่ในไทยหักรายจ่ายได้ในกรณีที่บริษัทแม่ในต่างประเทศเรียก

เก็บค่าบริการ / ค่าจ้าง / ค่าใช้จ่ายอื่นๆ จากไทย เป็นช่องทางถ่ายโอนกำไรโดยปลอดภาระภาษี

(transfer pricing) ชะลอการเสียภาษีตามมาตรา 70 ทวิ โดยจัดสรรการจำหน่ายเงินกำไรให้เหมาะสม

ต้องชำระบัญชี เมื่อเลิกกิจการซึ่งอาจถูกตรวจสอบภาษีได้2. การขอเปิดสาขาหรือสำนักงาน ชั่วคราวใน

ไทยเข้ามาน้อยกว่า 6 เดือนอาจได้รับ ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลตามอนุสัญญาภาษีซ้อน

ไม่ต้องชำระบัญชีหรือแจ้งเลิกบริษัทเมื่อจบโครงการต้องเสียภาษีจากการจำหน่ายเงินกำไรอัตรา 10%

ตามมาตรา 70 ทวิ เมื่อสิ้นสุดโครงการ3. กิจการร่วมค้า (Joint Venture)ได้รับยกเว้นภาษีสำหรับเงินส่วน

แบ่งกำไรแก่ผู้ร่วมค้าที่ประกอบ กิจการในประเทศไทย ไม่ต้องจัดสรรเป็นเงินทุนสำรอง 5% ตามมาตรา 1202

แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่สามารถยกผลขาดทุนของกิจการร่วมค้าไปหักเป็นรายจ่าย

ของผู้ร่วมค้าแต่ละรายได้4. การตั้งบริษัทไทยเป็นตัวแทนจำหน่ายถ้าวางแผนดี

บริษัทต่างประเทศอาจไม่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลจากการส่งสินค้าเข้ามาขายในไทยมีความเสี่ยงจาก

การตีความว่าบริษัทไทยเป็นผู้ทำการแทนตามมาตรา 76 ทวิ 5. การตั้งสำนักผู้แทนของบริษัทต่าง

ประเทศไม่ต้องเสียภาษีเงินได้เพราะมิได้ประกอบธุรกิจการค้าใดๆ

7.ส่งท้าย

ปัญหาภาษีที่บริษัทต่างประเทศประสบอยู่ในการเข้ามาประกอบธุรกิจในเมืองไทยก็คือ

ความซับซ้อนและไม่ชัดเจนของตัวบทกฎหมายและระเบียบปฏิบัติ ต้นทุนในการปฏิบัติตามกฎหมายภาษี

(compliance cost)จึงสูงและยังไม่แน่นอนอีกโสตหนึ่ง

ขณะที่ ดร.สมคิด จาตุศรีพิทักษ์ รัฐมนตรีคลัง กำลังง่วนอยู่กับการใช้นโยบายการคลัง (ภาษีอากร)

ในการจูงใจให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนในไทย ด้วยสารพัดแคมเปญ การลด แลก แจก

แถม…ก็ขออย่าลืมนึกถึงข้อด้อยด้านโครงสร้างภาษีและ compliance costดังกล่าวด้วยนะครับ!

ที่มา.....หนังสือพิมพ์กรุงเทพธุรกิจ